Pubblichiamo la nota a firma di Team Regulatory & Public Law di Green Horse Legal Advisory – studio legale parte del Gruppo italiano di advisory strategica specializzato nella consulenza legale, finanziaria e ingegneristica per progetti di transizione energetica – sul Dl Agricoltura e sulle implicazioni per le installazioni fotovoltaiche nelle zone agricole.
Confermate in sede di conversione le restrizioni sulle installazioni fotovoltaiche a terra nelle aree agricole. Il Decreto Legge in oggetto verte su (i) divieto di installare impianti fotovoltaici con moduli collocati a terra in zone classificate agricole (fatta eccezione per talune tipologie di aree e/o progetti di seguito descritti) e (ii) introduzione di limiti minimi di durata dei contratti di superficie.
Aree e progetti interessati dal divieto: progetti di impianti fotovoltaici ricadenti su talune aree agricole le cui le procedure autorizzative (ivi incluse quelle di valutazione ambientale) siano state avviate dopo il 16 maggio 2024
Aree e progetti esclusi dal divieto:
Progetti esclusi in ragione della disciplina transitoria sono i progetti di impianti fotovoltaici autorizzati e progetti le cui le procedure autorizzative (ivi incluse quelle di valutazione ambientale) siano state avviate prima del 16 maggio 2024 (i.e., data di entrata in vigore del DL Agricoltura). Perché una procedura possa essere considerata come “avviata” prima dell’entrata in vigore del DL Agricoltura, è necessario che l’istanza contenga quantomeno i requisiti minimi di legge, da valutarsi caso per caso.
Di seguito due casi ricorrenti:
- – Caso 1: con riferimento alle procedure autorizzative c.d. “ordinarie” (nell’ambito dei procedimenti di AU, VIA, PAUR), qualora sia stata rilasciata la procedibilità, il procedimento autorizzativo sarà assoggettato alle norme previgenti ed il progetto non sarà interessato dal divieto introdotto dal decreto; mentre in caso di archiviazione dell’istanza (per carenza dei requisiti minimi di legge ai fini dell’avvio dell’iter autorizzativo), ovviamente quest’ultima dovrà essere ripresentata e conseguentemente sarà assoggettata alle limitazioni del DL Agricoltura.
- – Caso 2: con riferimento, invece, alle procedure di PAS – rispetto alle quali non è configurabile il rilascio della procedibilità da parte del Comune – l’orientamento più recente1 qualifica la PAS come atto privato soggetto a controllo pubblico, alla stregua di una SCIA. Ne consegue che (i) il Comune ha l’onere di verificare entro 30 giorni dalla presentazione la presenza degli elementi essenziali richiesti dalla legge per la presentazione della PAS, (ii) nei limiti delle tecnologie e delle potenze previste dalla legge, la PAS può considerarsi sempre legittimamente avviata perché è il Comune che deve verificare la presenza dei requisiti e, ove non sussistenti, chiedere integrazioni o dismettere il procedimento.
Progetti esclusi in ragione delle loro caratteristiche o ubicazione
- – interventi di modifica, anche sostanziale, per rifacimento, potenziamento o integrale ricostruzione di impianti fotovoltaici in esercizio purché tali interventi non comportino incremento dell’area occupata: saranno quindi esclusi dal divieto gli interventi di revamping e repowering su impianti in esercizio;
- – installazione di nuovi impianti su cave e miniere cessate, non recuperate o abbandonate o in condizioni di degrado ambientale, o sulle porzioni di cave e miniere non suscettibili di ulteriore sfruttamento incluse le cave già oggetto di ripristino ambientale e quelle con piano di coltivazione terminato ancora non ripristinate, nonché le discariche o i lotti di discarica chiusi ovvero ripristinati;
- – installazione di nuovi impianti nei siti nelle disponibilità delle società del gruppo Ferrovie dello Stato, dei gestori di infrastrutture ferroviarie, delle società concessionarie autostradali o delle società di gestione aeroportuale all’interno dei sedimi aeroportuali;
- – installazione di nuovi impianti nelle aree interne agli impianti industriali e agli stabilimenti, nonché nelle aree racchiuse in un perimetro i cui punti distino non più di 500 metri dal medesimo impianto o stabilimento (purché tali aree non siano vincolate ai sensi della parte seconda del Codice dei Beni Culturali e del Paesaggio): a tal proposito ricordiamo che il Ministero dell’Ambiente ha avuto di recente modo di chiarire che nella definizione di “impianti industriali” vanno ricompresi anche impianti fotovoltaici ed eolici preesistenti 2;
- – installazione di nuovi impianti nelle aree adiacenti alla rete autostradale entro una distanza non superiore a 300 metri.
Progetti esclusi perché attuativi delle misure di investimento PNNR o necessari per il conseguimento degli obiettivi PNNR
Sono esclusi dal divieto:
- – impianti destinati alla realizzazione di comunità energetiche rinnovabili;
- – l’autoconsumo collettivo (escluso l’autoconsumo a distanza);
- – gli impianti fotovoltaici innovativi e fotovoltaici abbinati all’idrogeno;
- – gli impianti agrivoltaici c.d. “avanzati”.
- – Il testo attualmente in corso di discussione e approvazione dalla Camera non chiarisce se possano considerarsi esclusi dal divieto del DL Agricoltura anche gli agrivoltaici “non avanzati”.
A nostro avviso: l’interpretazione più letterale della norma porta a ritenere che gli impianti agrivoltaici dovrebbero considerarsi ammessi, a patto che rispettino i requisiti previsti dalla legge in termini di preservazione dell’utilizzo dei terreni dedicati all’agricoltura e al monitoraggio (agrivoltaici avanzati)3; - – secondo una lettura più ampia (finalistica), dovrebbero considerarsi ammessi gli impianti agrivoltaici di qualsiasi tipologia, ciò in ragione sia di una lettura più coerente con la ratio della norma, tesa a limitare il consumo del suolo, sia con l’assetto normativo preesistente che non ha mai vietato la realizzazione di agrivoltaico non avanzato, sia delle peculiarità degli impianti agrivoltaici rispetto agli impianti fotovoltaici evidenziate dalla recente giurisprudenza;
- – in ogni caso, anche a voler accedere alla lettura più restrittiva che fa salvi solo gli agrivoltaici avanzati, non dovrebbero applicarsi gli ulteriori requisiti soggettivi previsti dal DM Agrivoltaico in capo a chi sviluppa il progetto agrivoltaico avanzato (e.g. imprenditori agricoli, ATI) perché essi rileverebbero solo ai fini dell’accesso agli incentivi e contributi ivi previsti.
Fermo quanto sopra, nella pratica, non si può escludere che gli enti competenti possano adottare un’impostazione più restrittiva negando l’autorizzazione alla realizzazione di impianti agrivoltaici che non rispettino i requisiti soggettivi previsti dal DM Agrivoltaico. In tal caso, ove non si volesse o potesse rispettare tale requisito, non si potrà che impugnare il diniego e rimettere al giudice la decisione.
A questo proposito va sottolineato che il DM Aree Idonee ha previsto che, entro 180 giorni dall’entrata in vigore di tale decreto ministeriale, ciascuna Regione debba identificare anche le aree in cui è vietata l’installazione di fotovoltaici a terra; pertanto, è ragionevole attendersi che le Regioni (i) individueranno anche le aree deputate all’installazione di impianti agrivoltaici, (ii) declineranno gli impianti ammissibili in tali aree tra agrivoltaici avanzati e non (come, peraltro, alcune Regioni hanno già fatto – es. Emilia Romagna, Piemonte, Lombardia) e (iii) stabiliranno le ipotesi in cui dovesse essere necessario il rispetto del citato requisito soggettivo da parte del proponente (e.g. ATI o azienda agricola, come già stabilito ad esempio dalla Regione Lombardia o, a breve, dalla Sardegna).
Le disposizioni in materia di contratti di superficie
Il decreto introduce limiti minimi di durata dei contratti di superficie su aree idonee (i.e., 6 anni più ulteriori 6 anni di rinnovo automatico alle medesime condizioni), riconoscendo alle parti il diritto di recesso (da esercitarsi entro 60 giorni dall’entrata in vigore della legge di conversione del DL Agricoltura) dai contratti in essere, anche preliminari, che non sono in linea con tali previsioni.
La formulazione della norma e il suo fine non sono affatto chiari. L’interpretazione più conforme all’attuale alle previsioni codicistiche, al momento, sembra fare salvi:
- – i contratti definitivi che prevedano una durata del diritto di superficie uguale o maggiore del termine minimo di legge (ossia, la totalità dei contratti di superficie del settore, la cui durata si attesta quasi univocamente a 30 anni);
- – i contratti preliminari che prevedano la durata del diritto di superficie da costituirsi con la sottoscrizione del successivo contratto definitivo abbia una durata uguale o maggiore del termine minimo di legge (anche in questo caso, si tratta di un’ipotesi che rappresenta in sostanza la totalità dei contratti di superficie del settore).
Sebbene, da un’interpretazione letterale, l’inciso – infelice – con cui si richiamano anche i contratti preliminari potrebbe essere letto nel senso che anche la durata di quest’ultimi dovrebbe essere necessariamente superiore a 6 anni, riteniamo di poter escludere tale lettura in quanto, con l’inciso si intende invece prescrivere che sono i diritti di superficie oggetto di disposizione nei contratti preliminari a dover avere necessariamente durata superiore a 6 anni. Ciò in quanto (i) tale interpretazione sarebbe incompatibile con l’articolo 2645 bis c.c. che dispone l’efficacia di tre anni della trascrizione dei contratti preliminari e (ii) il contratto preliminare, non costituendo pertanto alcun diritto reale di durata, obbliga le parti a sottoscrivere il contratto definitivo entro un termine essenziale entro il quale devono verificarsi alcune condizioni e/o eventi che, se non soddisfatti, determinano la risoluzione di diritto del contratto preliminare.
Qualora così non fosse, si avrebbe la conseguenza paradossale per cui il legislatore non intende soltanto offrire una tutela sostanziale relativa alla durata del diritto di superficie bensì anche al periodo minimo che deve essere previsto per il verificarsi delle eventuali CP e arrivare alla firma del definitivo.
Per concludere, riteniamo possano essere oggetto di recesso solo quei contratti, sia definitivi che preliminari, ancora in corso che dispongano di una concessione del diritto di superficie (i) per durata inferiore a 6 anni o (ii) senza limitazioni temporali.
